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 來源：不良資產評道    

不良資產上升必然帶來不良資產處置的問題，針對中小銀行，不良資產處置有多種渠道，如直接催收、協議處置、借新還舊、實現擔保物權、法院訴訟、不良資產轉讓、貸款損失稅前扣除等。筆者現針對上述處置方式進行了法律分析。

一、直接催收

這是銀行針對逾期貸款的普遍做法，應注意以下問題。

▍應在訴訟時效內進行催收

訴訟時效是是指權利人請求人民法院以強制程序保護其合法權益而提起訴訟的法定有效期限。因此訴訟時效首先是法定有效期間，一般訴訟時效為兩年，該期間可以中斷(重新計算)、中止(繼續計算)，但當事人不得約定延長或縮短;其次未在訴訟時效期間主張權利，權利人喪失的是勝訴權，即請求人民法院以強制程序保護其合法權益的權利，但并不喪失實體權利，即如果債務人以超過訴訟時效為由，要求銀行返還已支付的欠款，法院一般不予支持。

▍注意催收的方式

《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》(法釋〔2008〕11號)第10條的規定，銀行發送催款函時應注意以下問題：首先，催款函可以信件，也可以數據電文，數據電文包括但不限于短信、電子郵箱、微信等電子方式，因此這要求銀行在借款、擔保合同中應明確借款人、保證人等債務主體的聯系方式，如家庭住址、手機號碼、傳真號碼、電子郵箱等。其次，即使借款人等債務主體未在催款函上簽字或蓋章，但有證據證明該文書已到達對方，那么銀行的催收能產生訴訟時效中斷的法律后果。對方當事人為法人或者其他組織的，可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發信件的部門或者被授權主體;對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。郵件送達應注意在有關郵寄憑證上注明郵寄物件，同時也要注意郵件的投遞情況(郵寄回執單);數據電文為文書達到對方的數據終端(如電子郵件顯示“發送成功”等字樣)即為送達成功。再次，金融機構可以依照法律規定或者當事人約定從借款人等債務主體賬戶中扣收欠款本息的，但前提是“法律規定或當事人約定”，因此建議金融機構在相應借款、擔保合同中約定上述內容，并用加粗、下劃線或打星號等字體格式予以明示，保證消費者合法權益。

▍催收主體的問題

根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的規定：“權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。因此銀行在訴訟時效期間向保證人主張權利，主債務訴訟時效同時中斷，但是銀行對債務人主張債權，對于保證人的責任就要分情況來判斷。根據《擔保法》第25條、26條的規定，一般保證中，銀行在保證期間未對債務人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責任;在連帶責任保證中，銀行在保證期間未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。因此，在連帶責任保證中，銀行在保證期間向債務人主張權利的同時，也要向保證人主張權利，才能保證保證人“不脫保”，銀行債權得到有效保障。

▍超過訴訟時效的問題

如果銀行主張的債權已經超過訴訟時效，可以通過以下方式進行催收：1.雙方就原債務達成新的還款協議。新還款協議的產生，達到訴訟時效中斷的效果，訴訟時效重新計算。2.債務人在催收單上簽字、蓋章或摁手印。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第5條的規定：“當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力”。因此債務人在催款函上簽字、蓋章、摁手印視為對原債務的確認，訴訟時效重新計算。但是保證期間屆滿，單純的催款函對于保證人就不奏效了。根據《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》的規定：“保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任”。因此，如果保證期間屆滿，銀行應在催款通知書上注明保證人同意繼續對原合同承擔保證擔保責任等字樣，并由保證人簽字確認，保證人才繼續承擔保證擔保責任。3.債務人自愿履行。訴訟時效屆滿，債權人喪失的是勝訴權，但實體權利并不喪失，因此債務人不得以超過訴訟時效為由要求債權人返還已支付的欠款。4.行使抵銷權。根據《合同法》第99條規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷”。該條約定的債務不以未超過訴訟時效為前提，法定撤銷權作為一種形成權，其行使無須征得對方同意，只須通知對方即可，因此銀行可以通過抵銷權的方式化解不良貸款。

二、協議處置

根據《物權法》第195條的規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”。第219條的規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償”。因此，銀行在借款、擔保合同中可以約定：當借款人未按合同約定履行債務的，銀行有權以抵(質)押物折價或者以拍賣、變賣該抵(質)押財產所得的價款優先受償。協議處置有以下特點：一是銀行與債務人、抵(質)押人協商一致、達成共識;二是不需通過法院等司法程序，達到節約時間和成本的效果;三是抵(質)押物的處理方式有三種，即折價、拍賣、變賣。

▍折價

相當于以物抵債，即債務人將抵(質)押物作價轉讓給債權人?！渡虡I銀行法》第42條規定：“商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”。財政部《銀行抵債資產管理辦法》第18條規定：“以抵債協議書生效日，或法院、仲裁機構裁決抵債的終結裁決書生效日，為抵債資產取得日，不動產和股權應自取得日起2年內予以處置;除股權外的其他權利應在其有效期內盡快處置，最長不得超過自取得日起的2年;動產應自取得日起1年內予以處置”。第19條規定：“抵債資產原則上應采用公開拍賣方式進行處置”。因此，抵債資產應在規定時間內處置，并且應采用公開拍賣的方式處置。

▍拍賣

即通過公開拍賣的方式出賣抵(質)押物，出賣的價款抵償債務。

▍變賣

即將抵(質)押物以市場價格轉讓給第三人，轉讓價款用來清償債務。為避免道德風險，建議通過第三方評估公司對抵(質)押物進行估價。實踐中，變賣方式存在兩個問題，一是擔保物解押后才能辦理轉讓手續;二是擔保物解押后至轉讓給第三人名下前，擔保物為“真空”狀態，未設定抵(質)押權，且名義權屬還在原抵(質)押人名下，存在被其他債權人“搶”查封或者抵(質)押登記的情形，如果出現此種情形，則面臨擔保物權無法轉讓給第三人后果。

針對以上問題，筆者建議由銀行、債務人、抵(質)押人及受讓第三人簽訂四方協議，同意擔保物轉讓予第三人名下前，擔保物一直處于抵(質)押狀態，待擔保物權屬轉讓至第三人名下后，再辦理解押手續，做到擔保物帶押轉讓的“無縫連接”。在福建省部分地區已有成功案例，但需要當地房管部門的協助配合。實踐中還存在，第三人要求擔保物轉讓至其名下后，繼續保持抵(質)押狀態，有的地方明確個人與個人間的債權是不能辦理抵押登記的，但有的地方已經放開，如福州市房屋登記中心出臺《關于進一步規范房屋抵押登記工作的通知》(榕房登交〔2015〕141號)明確：“個人與個人之間為保障其債權的實現，提供房屋設定抵押的，可以辦理抵押登記”。

三、借新還舊

借款人因臨時周轉困難無法償還銀行貸款，有的銀行通過借新還舊、無還本續貸、債務重組等方式盤活不良資產。但這種方式應重點注意兩個問題：

▍保證人

根據《擔保法》第24條的規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定”。因借新還舊貸款對原合同用途、還款期限等主要條款進行變更，實為新設合同，一般都需要原保證人繼續承擔保證責任，但在實踐中存在兩個問題：1.保證人不同意借新還舊，不愿意繼續承擔保證責任;2.保證人在外地無法回來或根本聯系不上。因此，建議銀行經友好協商，在充分告知保證人的前提下，在保證合同中可以約定：保證人承諾如主合同發現任何變化，仍承擔相應保證責任，并用加粗、下劃線、打星號等突出字樣標明，提醒保證人予以注意。

▍擔保物

借新還舊合同為新合同，因此原對主合同的擔保物要重新簽訂抵(質)押合同，抵(質)押登記也要重新辦理，保證債權擔保的延續性和有效性。

四、實現擔保物權

根據《物權法》第195條規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”第220條規定：“質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產?！币虼耍绻y行無法與抵(質)押人達成書面處置協議，可以通過法院拍賣、變賣拍賣、變賣抵(質)押物實現擔保物權。

《民事訴訟法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》對實現擔保物權都進行了有關規定，筆者著重強調以下事項：

▍擔保物權管轄法院

根據《民事訴訟法》第196條規定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出”。根據《民事訴訟法解釋》第362條規定：“實現票據、倉單、提單等有權利憑證的權利質權案件，可以由權利憑證持有人住所地人民法院管轄;無權利憑證的權利質權，由出質登記地人民法院管轄”。因此銀行應按照法律規定向有管轄權的法院申請實現擔保物權。

▍擔保物權順序

根據《民事訴訟法解釋》第365條規定：“依照物權法第一百七十六條的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理;沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理”。因此銀行在借款、擔保合同中可以明確，借款人逾期不履行債務的，銀行有權就擔保物實現債權，或者/同時要求保證人承擔擔保責任。

▍擔保物人失蹤的問題

根據《民事訴訟法解釋》第372條規定：“人民法院審查后，按下列情形分別處理：(一)當事人對實現擔保物權無實質性爭議且實現擔保物權條件成就的，裁定準許拍賣、變賣擔保財產;(二)當事人對實現擔保物權有部分實質性爭議的，可以就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產;(三)當事人對實現擔保物權有實質性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟”。實踐中存在債務人或者抵(質)押人失蹤，聯系不上的問題，如果出現此種情形，法院將無法充分了解雙方當事人對實現擔保物權是否有實質性爭議，因此實踐中法院遇此情形一般較為審慎，需要通過公告送達，甚至要求通過民事訴訟方式審判解決，這對銀行來說就增加了時間和金錢成本。筆者認為在認定事實清楚，經過登記的擔保物權實現條件成就時，無論債務人或者抵(質)押人是否失蹤，都可以實現擔保物權，理由如下：

1.經過登記的擔保物權已經通過公示的方式予以明示，而且根據《民事訴訟法解釋》第363條規定“同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權”的規定，即使同一擔保物設立多個擔保物權，并不影響后順位的擔保物權人實現擔保物權。

2.《民事訴訟法解釋》第365條關于：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理;沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理”。因此，除相關合同對實現擔保物權順序有特別約定外，法院應當受理實現擔保物權的申請。

3.擔保物權條件成就，意味著債務人未按照合同約定履行合同義務。根據《合同法》第107條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。因此，合同法規定的義務為無過錯責任，即義務人未按照合同約定履行義務的，應該承擔相應責任，無論義務人主觀是否有過錯。合同的無過錯責任，立法目的是保證市場交易的安全和效率。因此銀行有證據證明借款人未按照合同約定履行還款義務，實現擔保物權條件就已經成就，法院應當受理銀行的申請。

五、法院訴訟

通過法院訴訟追償不良貸款是銀行慣常做法，筆者重點強調以下問題：

▍注意訴訟時效

銀行應注意在訴訟時效期間主張債權。根據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條規定：“超過訴訟時效的法律后果是喪失勝訴權。如果超過訴訟時效起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無中止，中斷，延長事由的，判決駁回其訴訟請求”。因此，如果銀行超過訴訟時效起訴，將喪失勝訴權，債權無法得到法院的司法救濟。但是根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判”。也就是說，如果銀行超過訴訟時效提起訴訟，對方當事人未提出訴訟時效抗辯，法院不能主動對訴訟時效問題進行解釋，不能主動適用訴訟時效規定判決銀行敗訴。

▍應及時申請查封抵押物

有的銀行認為，只要抵押物辦理登記，依法享有優先受償權，起訴時無須申請法院查封抵押物，其實不然。根據《關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行”?！睹袷略V訟法解釋》第36條規定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院”。第39條：“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外”?！睹袷略V訟法》第33條規定，法院專屬管轄是指“(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄;(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄;(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄”。因此，銀行因借貸合同糾紛實現擔保物權的訴訟不屬于專屬管轄的范疇，如果抵押物被其他債權人先行申請查封，并先行提起訴訟，那么銀行將處于被動的地位，由首先查封、扣押或凍結的法院主持被執行人財產的具體分配，且具體分配在該院案件審理終結后進行。因此即使享有抵押權，銀行也應及時查封抵押物，有效實現擔保物權。

▍擔保物權人申請直接參與執行分配

根據《民事訴訟法解釋》第508條關于“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權”的規定，抵(質)押權人可以直接申請執行法院參與分配，而不用經過法院判決，取得執行依據(生效判決書或者民事調解書)，為銀行處置擔保物節約時間和金錢成本，提高處置不良資產的效率。

六、不良資產轉讓

不良資產的轉讓主要有兩種方式，一是打包(批量)轉讓，二是單戶轉讓。無論是不良資產的批量轉讓還是單戶轉讓，都是一種債權轉讓方式。根據《合同法》第80條規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。因此，債權轉讓，未通知債務人的，對債務人不產生效力，但并影響債權轉讓協議的效力。如果未通知債務人，債務人有權直接向銀行清償債務，之后銀行根據債權轉讓協議將相應款項支付給受讓方。這一方面節省了批量轉讓債權后一一通知債務人的時間和成本，另一方面也避免了債務人的道德風險，認為銀行把債權打折賣了，債務人的債務也可以“打折”償還。因不良資產的批量轉讓和單戶轉讓的法律依據、受讓主體等方面不同，筆者現分別進行粗淺分析。

▍不良資產的批量轉讓問題

筆者認為應擴大不良資產批量轉讓的受讓主體范圍。根據《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》第3條的規定：“批量轉讓是指金融企業對一定規模的不良資產(10戶/項以上)進行組包，定向轉讓給資產管理公司的行為”。因此，目前金融機構的不良資產主要批量轉讓給華融、長城、東方和信達4家金融資產管理公司，福建還有閩投、金財兩家資產管理公司。但資產受讓范圍還是很有限，且近年經濟下行壓力增大，信用風險呈階梯式擴散，產生“供大于求”的現象，特別對于中小銀行來說，議價能力低，打折程度“狠”，不良資產的批量轉讓成為“雞肋”，不轉讓，不良資產難處置;轉讓了，收益不見得好，也許待債務人或擔保人還錢了，收益還比批量轉讓高。但金融機構受到不良資產考核的壓力，必須在一定時間化解和處置不良資產，因此有時不良資產只能“賤賣”，導致銀行不敢放款，放款后產生不良又難處置。因此，筆者建議擴大不良資產批量轉讓的受讓范圍，如受讓主體為符合一定條件的金融機構，通過增加受讓主體和完善轉讓流程，形成良性的議價空間和市場交易。

▍不良資產單戶轉讓的問題

根據《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》第8條的規定，個人貸款不能批量轉讓，對于個人貸款只能通過單戶或在10戶/項以內非批量方式轉讓。實踐中，受讓不良資產的主體一般有三種類型：1.擔保驅動。保證人根據法律規定和合同約定應對債務人的債務承擔償還責任，保證人受讓銀行債權后，一方面免除了保證責任，另一方面通過追償有可能減少損失;2.利率驅動。銀行貸款利率加上罰息，利率遠遠高于普通理財收益，因此買受人為了獲得高收益，會向銀行購買不良資產。而且有的借款人、保證人臨時資金周轉困難，或者抵押物受政策導向一時賣不出去，只是銀行受不良資產考核壓力，清收時間受到限制，因此買受人可以通過購買不良資產獲得預期高收益。3.資產驅動。有的買受人看重銀行抵押物，認為有升值空間，通過購買不良資產作為低價取得抵押物的一種手段。無論出于何種目的購買不良資產，為避免道德風險，通過非批量方式轉讓應采取公開合規的流程操作，如全額轉讓、拍賣、掛牌出售等。

七、貸款損失稅前扣除

根據《國家稅務總局關于金融企業涉農貸款和中小企業貸款損失稅前扣除問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第25號，以下簡稱《貸款損失稅前扣除公告》)規定：金融企業涉農貸款、中小企業貸款逾期1年以上，經追索無法收回，應依據涉農貸款、中小企業貸款分類證明，計算確認貸款損失進行稅前扣除。貸款損失的稅前扣除應注意以下問題：

▍保留催收證據

《貸款損失稅前扣除公告》規定：“單戶貸款余額不超過300萬元(含300萬元)的，應依據向借款人和擔保人的有關原始追索記錄(包括司法追索、電話追索、信件追索和上門追索等原始記錄之一，并由經辦人和負責人共同簽章確認)，計算確認損失進行稅前扣除”。因此對于300萬元以下的貸款，銀行應在訴訟時效內及時追索，追索方式只要提供司法追索、電話追索、信件追索或上門追索其中之一的證據證明，并由經辦人和負責人共同簽章確認，產生的貸款損失可以進行稅前扣除。

▍司法追索

《貸款損失稅前扣除公告》規定：“單戶貸款余額超過300萬元至1000萬元(含1000萬元)的，應依據有關原始追索記錄(應當包括司法追索記錄，并由經辦人和負責人共同簽章確認)，計算確認損失進行稅前扣除”。司法追索是指，國家司法機關及其司法人員，根據申請人申請，依據法定職權和程序向債務主體追索債務的行為。“司法機關”是指法院和檢察院，公安機關不屬于司法機關，為行政機關。筆者認為司法追索一般應為法院追索，包括但不限于經過法院判決的判決書、調解書，以及未經(不需經過)法院判決的支付令、實現擔保物權，甚至法院查封、扣押、凍結等，這些都屬于申請人通過司法途徑追索債權的方式。

▍資產損失確定證據

《貸款損失稅前扣除公告》規定：“單戶貸款余額超過1000萬元的，仍按《國家稅務總局關于發布〈企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法〉的公告》(國家稅務總局公告2011年第25號)有關規定計算確認損失進行稅前扣除”。根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》第三章關于“資產損失確認證據”的規定，明確資產損失確認證據為具有法律效力的外部證據和特定事項的企業內部證據，其中外部證據是指司法機關、行政機關、專業技術鑒定部門等依法出具的與本企業資產損失相關的具有法律效力的書面文件，如法院生效判決或裁定、工商部門的注銷或吊銷證據等;內部證據是指會計核算制度健全、內部控制制度完善的企業，對各項資產發生毀損、報廢、盤虧、死亡、變質等內部證明或承擔責任的聲明，如有關會計核算資料和原始憑證、資產盤點表等。

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